Monthly Archives: maart 2016

Easy money

$_84Het is meer dan een halve eeuw geleden dat de Hoge Raad zijn klassieke arrest Baris/Riezenkamp (HR 15 november 1957, NJ 1958/67) wees, waarin de basisregel werd geformuleerd dat partijen die overwegen met elkaar te contracteren met elkaars gerechtvaardigde belangen rekening dienen te houden. Het arrest is voor het contractenrecht van groot belang gebleken. Ook vandaag de dag wijst het de weg naar het antwoord op de vraag welk gedrag in welke omstandigheden van redelijke contractspartijen mag worden verwacht. Een fraai voorbeeld hiervan biedt het bekende arrest Vodafone/ETC (HR 19 oktober 2007, NJ 2007/565). Het betreft een rechtszaak van Vodafone (voorheen: Libertel) tegen het obscure bedrijf ETC, voluit European Trading Company. De casus speelt zich af in de booming beginjaren van de mobiele telefonie, zo rond de millenniumwisseling, toen heel Nederland en masse mobiel aan het bellen sloeg.

Libertel bood in die tijd diensten aan op het gebied van mobiele telefonie. In dat kader verkocht zij in het jaar 2000 zogenaamde ‘iZi GO! pakketten’, ook genaamd starterspakketten, en ‘iZi totaalpakketten’. Het eerstgenoemde pakket bestond uit een ‘pre-paid’ SIM-kaart met een beltegoed van f 25,00, een antwoordkaart waarmee een aanvullend gratis beltegoed van f 20,00 kon worden verkregen en de toepasselijke algemene voorwaarden. Het ‘iZi totaalpakket’ bevatte daarnaast een mobiele telefoon en oplader. In de periode van 19 juni tot 9 september 2000 verstrekte Libertel in het kader van een actie kopers van een iZi-pakket voor het invullen en opsturen van een antwoordkaart een extra beltegoed van f 60,00. De iZi-pakketten gingen vergezeld van een set algemene voorwaarden van Libertel. In die voorwaarden stond te lezen:

“4.1 De Eindgebruiker erkent dat de Diensten slechts een algemeen hulpmiddel voor communicatie zijn, afhankelijk zijn van technische en zakelijke mogelijkheden en dat daarvan slechts gebruik mag worden gemaakt overeenkomstig de door Libertel of bevoegde derden gegeven aanwijzingen.

(…)

4.3. De Eindgebruiker zal de Diensten niet aanwenden of toestaan of laten gebeuren dat anderen deze aanwenden voor criminele of anderszins onwettige doeleinden, daaronder begrepen het ongeautoriseerd verwijderen van de SIM Lock.”

ETC koopt in deze periode in totaal maar liefst 30.000 van dit soort ‘iZi pakketten’ Voor al deze pakketten stuurt ETC antwoordkaarten naar Vodafone voor aanvullend beltegoed. Naar aanleiding daarvan kent Vodafone in zo’n 20.000 gevallen daadwerkelijk aanvullend beltegoed aan ETC toe. Wat doet ETC met al dat beltegoed? Dat zet ETC allemaal in voor een uniek verdienmodel dat zich het beste laat samenvatten met de term ‘easy money’: ETC exploiteert namelijk een zogeheten Premium Rate-nummer met nummer 0900-2021044. Daarbij maakt zij gebruik van de diensten van K&T Netwerkdiensten B.V. ETC gebruikt de beltegoeden van Libertel om met behulp van een belcomputer reeksen van zeer korte verbindingen met het door haar zelf geëxploiteerde Premium Rate-nummer tot stand te brengen. Dit gebeurt allemaal nogal heimelijk, de gehele belcarroussel vindt plaats in een rondrijdend bestelbusje dat is uitgerust met een belcomputer. Met deze belcomputer wordt, al rondrijdend, een groot aantal zeer korte doch in het geheel niet functionele verbindingen tot stand gebracht. Het gaat om vele honderden kortdurende verbindingen per dag. Gevolg van deze handelwijze: doordat de verbinding met het Premium Rate-nummer gemiddeld maar 15 seconden duurt, wordt gemiddeld slechts f 0,625 cent per tot stand gebrachte verbinding van het beltegoed van ETC afgeschreven. Libertel daarentegen moet per door ETC tot stand gebrachte verbinding (hoe kort of lang ook) f 2,01 aan KPN betalen. KPN betaalt vervolgens het grootste deel van dit bedrag door aan K&T en K&T betaalt vervolgens per tot stand gebrachte verbinding f 1,75 aan ETC. ETC verdient met dit model dus een aanmerkelijke boterham, terwijl Libertel er zeer stevig bij inschiet. Als Libertel erachter komt dat er in verband met klant ETC een aanmerkelijk hoeveel geld ‘wegloopt’ is Libertel ‘not amused’. Zij deelt ETC per brief mee dat ETC, door op deze manier van haar beltegoeden gebruik te maken, in strijd handelt met de overeenkomst tussen partijen en dat zij haar handelwijze moet staken. ETC wil hier echter niets van weten en dus wordt een gang naar de rechtbank onvermijdelijk. De rechtbank ziet echter weinig kwaads in de handelwijze van ETC en wijst de vordering van Libertel af. Ook het gerechtshof wijst in hoger beroep de vordering van Libertel af. Volgens het hof heeft ETC namelijk niet in strijd gehandeld met de overeenkomst (lees: de algemene voorwaarden van Libertel). Ik citeer het hof:

“4.6. Evenals de rechtbank verwerpt het hof de stelling van Vodafone dat ETC in strijd heeft gehandeld met art. 4.1 van de algemene voorwaarden door van de diensten van Vodafone anders gebruik te maken dan voor communicatie. Het betreft hier een bepaling met een algemene strekking, die voornamelijk lijkt te zijn geschreven om aan te geven dat slechts sprake is van een hulpmiddel. In deze bepaling kan niet worden gelezen dat een ander gebruik dan gebruik voor communicatie verboden is. Welke betekenis hier aan het begrip “communicatie” moet worden gehecht kan in het midden blijven, met dien verstande dat kan worden aangenomen dat het gebruik dat ETC van de diensten van Vodafone heeft gemaakt niet door partijen, althans niet door Vodafone, als communicatief gebruik is voorzien.”

Anders gezegd: als er niet staat dat het niet mag, dan mag het, volgens het hof. Libertel (inmiddels Vodafone geheten) denkt daar anders over en stapt naar de Hoge Raad. Bij dit hoogste rechtscollege heeft Vodafone uiteindelijk meer succes. De Hoge Raad maakt in een tweetal fraaie rechtsoverwegingen duidelijk dat het hof enkel naar de letter van het contract heeft gekeken, maar de geest van het contract heeft genegeerd. De Hoge Raad overweegt allereerst:

“Het hof had (…) niet mogen volstaan met zijn vaststelling dat het oneigenlijk gebruik als hiervoor vermeld, dat niet was gericht op communicatie met andere telefoonabonnees maar kennelijk uitsluitend op het behalen van financieel gewin ten koste van Vodafone, niet door de tekst van de overeenkomst werd verboden, maar had ook moeten onderzoeken of ETC, mede in verband met de aard en strekking van de overeenkomst, ook zonder dat dit gebruik uitdrukkelijk verboden werd, had behoren te begrijpen dat zij zich daarvan diende te onthouden.”

Vervolgens laat de Hoge Raad zien dat en hoe de gedragsnorm van redelijkheid en billijkheid op de verhouding van contractspartijen inwerkt. Opnieuw de Hoge Raad:

“Het hof heeft voorts miskend dat de rechten en verplichtingen van partijen ten opzichte van elkaar niet alleen bepaald worden door hetgeen zij uitdrukkelijk zijn overeengekomen, doch ook door de redelijkheid en billijkheid die hun rechtsverhouding beheerst. Op grond daarvan moeten zij hun gedrag mede laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij. Dit kan in een geval als het onderhavige meebrengen dat ETC geen oneigenlijk gebruik mocht maken van het beltegoed omdat zij wist of had behoren te beseffen dat dit gebruik in de overeenkomst niet was verdisconteerd, en dat dit gebruik Vodafone onaanvaardbaar benadeelde. Als het hof dit een en ander niet heeft miskend, is zijn oordeel zonder nadere toelichting, die evenwel ontbreekt, onbegrijpelijk.”

Hier vinden we spathelder geformuleerd waar redelijkheid en billijkheid in het contractenrecht om draaien. Kernwoorden in dit kader zijn de begrippen rationaliteit en ethiek. Partijen die een contract met elkaar aangaan moeten rationeel handelen, dat wil zeggen met verstand, met rede. Zij moeten nadenken over wat ze doen en niet onbezonnen, lichtvaardig te werk gaan. Waarom niet? Omdat ze niet alleen zijn op de wereld, maar sociale wezens zijn die in een gemeenschap met anderen samenleven. In zo’n gemeenschap is geen plaats voor bot egocentrisme, maar is een zekere mate van solidariteit, empathie, inlevingsvermogen jegens de ander noodzakelijk om het samenleven draaglijk te maken. De oude Grieken gebruikten hier het mooie woord φρόνησις voor. Dat betekent zoiets als redelijkheid, morele  verstandigheid. De Hoge Raad laat duidelijk zien dat partijen in deze brede, ethische zin rationeel moeten zijn. Rationaliteit is in deze context dus niet op te vatten als de bloedeloze verstandelijkheid van de op het eigen succes gerichte enkeling (lees: ETC), maar veeleer als een de menselijke gemeenschapsvorming constituerend begrip, waaraan ook een ethische component eigen is: wie het vermogen tot rationaliteit bezit, draagt daarmee ook jegens zijn medemens verantwoordelijkheid voor de gevolgen van het eigen handelen.

 

Over de grenzen van een redelijke uitleg

do-not-crossHet komt geregeld voor dat een contract dan wel een term of zinsnede daarvan voor meerderlei uitleg vatbaar is. Dit heeft alles te maken met de vaagheid of meerduidigheid die nu eenmaal intrinsiek met taal en taalgebruik verbonden is. De beroemde Nederlandse taalkundige De Vooys merkt in zijn Verzamelde Taalkundige Opstellen (1925) op:

“Een taal, waarin telkens één woord diende ter aanduiding van een scherp omlijnd en dus duidelik omschrijfbaar begrip, zou de oppervlakkige beschouwer een ideaal kunnen toeschijnen, maar bij nader inzien plaatst hij zich daarmee buiten de maatschappelike werkelikheid. Door talrijkheid van woorden zou zulk een taal buitengewoon onprakties worden, maar bovendien heeft de algemene taal meestal vrij vage komplexen van voorstellingen aan te duiden, die Erdmann ‘Popularbegriffe’ noemt. In plaats van scherpe omgrenzing hebben ze een kern met vervloeiende rand. Wie een definitie tracht te geven van tafel of van nacht kan zich daarvan overtuigen. De polysemie (‘Vieldeutigkeit’) is tegelijk een gebrek en een deugd (…).”

Ook de Engelsen kennen het fenomeen van de meerduidigheid van taal. In de zaak Rainy Sky SA and others v Kookmin Bank [2011] UKSC 50 liet Lord Clarke zich er als volgt over uit:

“The language used by the parties will often have more than one potential meaning. I would accept the submission made on behalf of the appellants that the exercise of construction is essentially one unitary exercise in which the court must consider the language used and ascertain what a reasonable person, that is a person who has all the background knowledge which would reasonably have been available to the parties in the situation in which they were at the time of the contract, would have understood the parties to have meant. In doing so, the court must have regard to all the relevant surrounding circumstances. If there are two possible constructions, the court is entitled to prefer the construction which is consistent with business common sense and to reject the other.”

Een recente Engelse uitspraak – Arnold v Britton & Ors [2015] UKSC 36 – laat echter zien dat het in Rainy Sky SA and others v Kookmin Bank gebruikte gezichtspunt van de “business common sense” door rechters niet mag worden aangewend om de voorwaarden van een door hen onredelijk bevonden contract(sbeding) (heimelijk) in redelijker termen te herschrijven. Als de tekst van het overeengekomene – in zijn context bezien – duidelijk is, bestaat geen reden om daarvan af te wijken, ook niet als de deal voor een der partijen toevallig slecht heeft uitgepakt:

“The mere fact that a contractual arrangement, if interpreted according to its natural language, has worked out badly, or even disastrously, for one of the parties is not a reason for departing from the natural language.”

Anders gezegd; er is een grens aan wat de rechter met (redelijke en contextuele) uitleg kan bereiken. Men kan nu eenmaal een heldere, maar onredelijk uitwerkende afspraak niet omtoveren in een redelijker afspraak, als de formulering daarvan en de begeleidende omstandigheden daarvoor geen ruimte laten. Deze problematiek is treffend onder woorden gebracht door W. Snijders, oud-Regeringscommissaris voor het NBW. Hij schrijft (WPNR 2007(6693)) over de door Schoordijk bepleite zogeheten normatieve uitleg van rechtshandelingen:

“Mijn eigen mening, toen en nu, valt samen met die van Wiarda. Zoveel mogelijk dient een redelijk resultaat te worden bereikt door uitleg, wat ertoe dwingt de in aanmerking komende regels en gezichtspunten “ten einde te denken” in het licht van de omstandigheden van het geval. Maar er zijn gevallen dat alles onder uitleg brengen contraproductief wordt. Voor de één komt het moment dat een bepaalde uitleg, hoeveel weerstand deze ook oproept, onontkoombaar lijkt, nu eenmaal eerder dan voor de ander. Dat moment zal ongetwijfeld voor veel juristen eerder komen dan voor Schoordijk. Maar indien het resultaat in de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar is, moet die onaanvaardbaarheid de doorslag geven, ook voor degene die ervoor terugschrikt dit nog als uitleg te zien. De beperkende werking is hier een instrument om tot hetzelfde resultaat te komen als Schoordijk rechtstreeks hoopt te bereiken.”

De beperkende werking waar Snijders op doelt is voor contracten verankerd in art. 6:248 lid 2 BW: een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel is niet van toepassing, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Deze sinds 1992 in de wet verankerde functie van redelijkheid en billijkheid bewijst blijkens Snijders’ betoog vooral haar nut en toegevoegde waarde in gevallen waar het resultaat van de uitlegexercitie hoogst onbevredigend is, maar de rechter op de grenzen van wat uitleg vermag is gestuit. In zulke gevallen wordt de Nederlandse rechter niet geprest om met allerhande (mogelijk minder geloofwaardige) uitlegcapriolen naar een redelijk resultaat toe te werken, maar schiet het ongeschreven objectieve recht hem te hulp en beperkt dit het contractueel overeengekomene van rechtswege. Deze elegante oplossing houdt niet alleen de uitleggende rechter in toom, maar tevens partijen. Die dienen er immers steeds op bedacht te zijn dat het objectieve recht in hun partij-afspraak kan en zal ingrijpen als zij bij het formuleren van hun partij-afspraak de grenzen van het redelijke te buiten zijn gegaan.