Zon, zee en zorgplichten

curacaoIn het vorige blogbericht kwam terloops de bekende Kelderluik-casus van Sjouwerman en Duchateau ter sprake: door (zonder adequate veiligheidsmaatregelen te treffen) een kelderluik in de halfduistere gang van Café De Munt open te laten staan, creëerde Sjouwerman een risico op ongevallen dat de bezoekers van het café in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs niet behoefden te verwachten. Men spreekt in zo’n geval wel van (fysieke) gevaarzetting. Enkele jaren geleden heeft de Hoge Raad de problematiek van gevaarzetting in hedendaagse termen vervat in het Bon Futuro arrest (HR 28 juni 2013, NJ 2013/366). Daarin kwam de vraag aan de orde of het Land Curaçao onrechtmatig had gehandeld jegens een gedetineerde, die bij een voetbalpartij op de binnenplaats van een gevangenis zwaar letsel had opgelopen:

“De te beantwoorden vraag is of het Land in de gegeven omstandigheden heeft gehandeld in strijd met een zorgplicht jegens de gedetineerde, waarbij in een geval als het onderhavige de criteria van het Kelderluikarrest maatgevend zijn (HR 5 november 1965, LJN AB7079, NJ 1966/136). Deze houden in dat in het licht van de omstandigheden van het geval moet worden beoordeeld in hoeverre iemand die een situatie in het leven roept die voor anderen bij niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid gevaarlijk is, rekening dient te houden met de mogelijkheid dat die oplettendheid en voorzichtigheid niet in acht zullen worden genomen en met het oog daarop bepaalde veiligheidsmaatregelen dient te treffen.”

Indien door iemand een gevaarlijke situatie wordt gecreëerd kan dus uit het ongeschreven recht een zorgplicht voortvloeien die deze persoon noopt tot het treffen van adequate veiligheidsmaatregelen ter voorkoming van letselschade. Dergelijke zorgplichten kunnen echter ook bestaan als geen risico op letselschade, maar op vermogensschade bestaat. Zo kan bijvoorbeeld op de verkopend makelaar van onroerend goed, met het oog op de belangen van de aspirant-koper een verplichting rusten om de juistheid te controleren van de door hem van zijn opdrachtgever ontvangen gegevens over de te verkopen onroerende zaak of de aspirant-koper te waarschuwen voor de mogelijkheid dat op de te kopen zaak een beperkt recht of beslag rust. Een eveneens Curaçaose zaak die enkele jaren geleden voor de Hoge Raad werd gebracht (HR 17 oktober 2014, NJ 2014/457), maakt echter duidelijk dat de vraag of dergelijke zorgverplichtingen op de makelaar rusten – evenals in gevallen van fysieke gevaarzetting – steeds afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. Verzoekers tot cassatie hadden op Curaçao (waar online raadpleging van de registers niet mogelijk is) een perceel grond gekocht, dat te koop werd aangeboden door de makelaar van de verkoper. De aankoop bleek de spreekwoordelijke “kat in de zak”. Hoewel de koopsom keurig werd betaald, kwam van levering van het perceel niets terecht; op het perceel rustten op het moment van verkoop een hypotheek en een beslag. De verkoper ging failliet en de kopers stelden vervolgens de verkopend makelaar op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk. Zij stelden dat van een redelijk handelend en redelijk bekwaam, namens de verkoper optredende makelaar

“(ook, althans in ieder geval op Curaçao) mag worden verwacht dat hij ten behoeve van de (als particulier optredende en niet ter zake deskundige) koper bij het kadaster of het openbare register onderzoek doet naar op het te verkopen onroerend goed rustende hypotheekrechten of beslagen van derden en daarvan aan de koper melding maakt. Althans heeft het hof miskend dat van zodanige makelaar mag worden verwacht dat hij de koper voorafgaand aan de totstandkoming van de koopovereenkomst waarschuwt voor de mogelijkheid dat het aangeboden perceel bezwaard is met een hypotheekrecht of beslag van een derde.”

Deze eerder al in het arrest Savills/Pasman (HR 17 februari 2012, NJ 2012/290) afgewezen generieke benadering van de zorgplicht van de verkopend makelaar bleek niet op steun van de Hoge Raad te kunnen rekenen. Deze oordeelde (in lijn met genoemd arrest) dat de vraag of een verkopend makelaar voldoende zorgvuldig heeft gehandeld c.q. gehouden is ten behoeve van een potentiële koper onderzoek te doen naar op het te verkopen onroerend goed rustende hypotheekrechten of beslagen van derden, dan wel hen voorafgaand aan de totstandkoming van een koopovereenkomst te waarschuwen voor de mogelijkheid van dergelijke rechten of beslagen, “afhankelijk (is) van de omstandigheden van het geval.” Anders gezegd: voor het mogen aannemen van een dergelijke informatie- en/of waarschuwingsplicht van de makelaar is een in de feiten van het geval aan te treffen rechtvaardiging nodig. Omdat in deze zaak dergelijke feiten niet waren gesteld (niet was gesteld of gebleken dat verzoekers tot cassatie de makelaar hadden gevraagd of het perceel bezwaard was, of dat de makelaar had meegedeeld dat het perceel niet bezwaard was, dan wel dat de makelaar op de hoogte was van de omstandigheid dat het perceel bezwaard was of hieromtrent reden tot twijfel had), kon het hof volgens de Hoge Raad met reden oordelen dat de makelaar niet in zijn informatie- en mededelingsplicht jegens verzoekers tot cassatie tekort was geschoten.

Dit oordeel laat zich goed verklaren: een makelaar is geen notaris (A-G Wissink wijst in zijn conclusie voor het arrest ook op het wezenlijke onderscheid tussen beide beroepsbeoefenaren). Een notaris staat (ook als hij door een der partijen voor het verlijden van een akte is ingeschakeld) in zekere zin boven de partijen en behoort zich steeds de belangen van beide bij de akte betrokken partijen aan te trekken (zie o.m. HR 29 mei 1998, NJ 1999/287). Op de notaris (ook die op Curaçao; zie HR 14 juni 2013, NJ 2013/340) rust vanwege zijn hoedanigheid, “uit hoofde van zijn taak bij het verlijden van een akte, een zwaarwegende zorgplicht ter zake van hetgeen nodig is voor het intreden van de rechtsgevolgen die zijn beoogd met de in die akte opgenomen rechtshandelingen.” Deze bijzondere zorgplicht volgt dus uit de hoedanigheid van de notaris. De verkopend makelaar mist die hoedanigheid, waardoor voor een bijzondere zorgplicht als die voor de notaris geldt, geen plaats is. De makelaar staat, anders dan de notaris, niet boven de partijen, maar treedt primair op als belangenbehartiger van de eigen cliënt. Een redelijk koper is daarop bedacht en behoeft van de makelaar in de regel daarom geen overmaat aan altruïsme te verwachten. Ook op de “Benedenwinden” luidt het adagium “Koper, let op uw saeck!”

Geef een reactie

Het e-mailadres wordt niet gepubliceerd. Verplichte velden zijn gemarkeerd met *