Monthly Archives: februari 2016

Zon, zee en zorgplichten

curacaoIn het vorige blogbericht kwam terloops de bekende Kelderluik-casus van Sjouwerman en Duchateau ter sprake: door (zonder adequate veiligheidsmaatregelen te treffen) een kelderluik in de halfduistere gang van Café De Munt open te laten staan, creëerde Sjouwerman een risico op ongevallen dat de bezoekers van het café in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs niet behoefden te verwachten. Men spreekt in zo’n geval wel van (fysieke) gevaarzetting. Enkele jaren geleden heeft de Hoge Raad de problematiek van gevaarzetting in hedendaagse termen vervat in het Bon Futuro arrest (HR 28 juni 2013, NJ 2013/366). Daarin kwam de vraag aan de orde of het Land Curaçao onrechtmatig had gehandeld jegens een gedetineerde, die bij een voetbalpartij op de binnenplaats van een gevangenis zwaar letsel had opgelopen:

“De te beantwoorden vraag is of het Land in de gegeven omstandigheden heeft gehandeld in strijd met een zorgplicht jegens de gedetineerde, waarbij in een geval als het onderhavige de criteria van het Kelderluikarrest maatgevend zijn (HR 5 november 1965, LJN AB7079, NJ 1966/136). Deze houden in dat in het licht van de omstandigheden van het geval moet worden beoordeeld in hoeverre iemand die een situatie in het leven roept die voor anderen bij niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid gevaarlijk is, rekening dient te houden met de mogelijkheid dat die oplettendheid en voorzichtigheid niet in acht zullen worden genomen en met het oog daarop bepaalde veiligheidsmaatregelen dient te treffen.”

Indien door iemand een gevaarlijke situatie wordt gecreëerd kan dus uit het ongeschreven recht een zorgplicht voortvloeien die deze persoon noopt tot het treffen van adequate veiligheidsmaatregelen ter voorkoming van letselschade. Dergelijke zorgplichten kunnen echter ook bestaan als geen risico op letselschade, maar op vermogensschade bestaat. Zo kan bijvoorbeeld op de verkopend makelaar van onroerend goed, met het oog op de belangen van de aspirant-koper een verplichting rusten om de juistheid te controleren van de door hem van zijn opdrachtgever ontvangen gegevens over de te verkopen onroerende zaak of de aspirant-koper te waarschuwen voor de mogelijkheid dat op de te kopen zaak een beperkt recht of beslag rust. Een eveneens Curaçaose zaak die enkele jaren geleden voor de Hoge Raad werd gebracht (HR 17 oktober 2014, NJ 2014/457), maakt echter duidelijk dat de vraag of dergelijke zorgverplichtingen op de makelaar rusten – evenals in gevallen van fysieke gevaarzetting – steeds afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. Verzoekers tot cassatie hadden op Curaçao (waar online raadpleging van de registers niet mogelijk is) een perceel grond gekocht, dat te koop werd aangeboden door de makelaar van de verkoper. De aankoop bleek de spreekwoordelijke “kat in de zak”. Hoewel de koopsom keurig werd betaald, kwam van levering van het perceel niets terecht; op het perceel rustten op het moment van verkoop een hypotheek en een beslag. De verkoper ging failliet en de kopers stelden vervolgens de verkopend makelaar op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk. Zij stelden dat van een redelijk handelend en redelijk bekwaam, namens de verkoper optredende makelaar

“(ook, althans in ieder geval op Curaçao) mag worden verwacht dat hij ten behoeve van de (als particulier optredende en niet ter zake deskundige) koper bij het kadaster of het openbare register onderzoek doet naar op het te verkopen onroerend goed rustende hypotheekrechten of beslagen van derden en daarvan aan de koper melding maakt. Althans heeft het hof miskend dat van zodanige makelaar mag worden verwacht dat hij de koper voorafgaand aan de totstandkoming van de koopovereenkomst waarschuwt voor de mogelijkheid dat het aangeboden perceel bezwaard is met een hypotheekrecht of beslag van een derde.”

Deze eerder al in het arrest Savills/Pasman (HR 17 februari 2012, NJ 2012/290) afgewezen generieke benadering van de zorgplicht van de verkopend makelaar bleek niet op steun van de Hoge Raad te kunnen rekenen. Deze oordeelde (in lijn met genoemd arrest) dat de vraag of een verkopend makelaar voldoende zorgvuldig heeft gehandeld c.q. gehouden is ten behoeve van een potentiële koper onderzoek te doen naar op het te verkopen onroerend goed rustende hypotheekrechten of beslagen van derden, dan wel hen voorafgaand aan de totstandkoming van een koopovereenkomst te waarschuwen voor de mogelijkheid van dergelijke rechten of beslagen, “afhankelijk (is) van de omstandigheden van het geval.” Anders gezegd: voor het mogen aannemen van een dergelijke informatie- en/of waarschuwingsplicht van de makelaar is een in de feiten van het geval aan te treffen rechtvaardiging nodig. Omdat in deze zaak dergelijke feiten niet waren gesteld (niet was gesteld of gebleken dat verzoekers tot cassatie de makelaar hadden gevraagd of het perceel bezwaard was, of dat de makelaar had meegedeeld dat het perceel niet bezwaard was, dan wel dat de makelaar op de hoogte was van de omstandigheid dat het perceel bezwaard was of hieromtrent reden tot twijfel had), kon het hof volgens de Hoge Raad met reden oordelen dat de makelaar niet in zijn informatie- en mededelingsplicht jegens verzoekers tot cassatie tekort was geschoten.

Dit oordeel laat zich goed verklaren: een makelaar is geen notaris (A-G Wissink wijst in zijn conclusie voor het arrest ook op het wezenlijke onderscheid tussen beide beroepsbeoefenaren). Een notaris staat (ook als hij door een der partijen voor het verlijden van een akte is ingeschakeld) in zekere zin boven de partijen en behoort zich steeds de belangen van beide bij de akte betrokken partijen aan te trekken (zie o.m. HR 29 mei 1998, NJ 1999/287). Op de notaris (ook die op Curaçao; zie HR 14 juni 2013, NJ 2013/340) rust vanwege zijn hoedanigheid, “uit hoofde van zijn taak bij het verlijden van een akte, een zwaarwegende zorgplicht ter zake van hetgeen nodig is voor het intreden van de rechtsgevolgen die zijn beoogd met de in die akte opgenomen rechtshandelingen.” Deze bijzondere zorgplicht volgt dus uit de hoedanigheid van de notaris. De verkopend makelaar mist die hoedanigheid, waardoor voor een bijzondere zorgplicht als die voor de notaris geldt, geen plaats is. De makelaar staat, anders dan de notaris, niet boven de partijen, maar treedt primair op als belangenbehartiger van de eigen cliënt. Een redelijk koper is daarop bedacht en behoeft van de makelaar in de regel daarom geen overmaat aan altruïsme te verwachten. Ook op de “Benedenwinden” luidt het adagium “Koper, let op uw saeck!”

“Oh, of course!”

5541621dee7f8In mijn vorige blogbericht beschreef ik dat het “inlezen” van een op redelijkheidsnoties gestoelde “implied term” in een contract naar Engels recht zo voor de hand liggend moet zijn dat voldaan wordt aan de zogeheten “objective bystander test”, zoals deze werd geformuleerd in de bekende uitspraak van MacKinnon LJ in Shirlaw v Southern Foundries [1939] 2 KB 206:

“For my part, I think that there is a test that may be at least as useful as such generalities. If I may quote from an essay which I wrote some years ago, I then said: “Prima facie that which in any contract is left to be implied and need not be expressed is something so obvious that it goes without saying; so that, if, while the parties were making their bargain, an officious bystander were to suggest some express provision for it in their agreement, they would testily suppress him with a common ‘Oh, of course!’”

Uitgangspunt in het Engelse contractenrecht is dus dat de “implied term” waarmee het contract wordt aangevuld zo vanzelfsprekend en logisch moet zijn, dat ieder weldenkend mens die het overleg en de onderhandelingen van de contracterende partijen gade zou slaan, zou kunnen bedenken (en uitspreken) dat de betreffende additionele regel van de contractuele afspraken deel zou moeten uitmaken. Ik gaf ook aan dat in ons eigen land op grond van art. 6:248 lid 1 BW de regel geldt dat een contract niet alleen de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen heeft, “maar ook die welke, naar de aard van de overeenkomst, uit de (…) eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien”. Ik zou menen dat ook de op grond van deze aanvullende redelijkheid en billijkheid te formuleren additionele regels, die deel uitmaken van de overeenkomst van partijen, een zodanige vanzelfsprekendheid moeten hebben, dat hun gelding door (redelijke) partijen steeds als natuurlijk en begrijpelijk kan worden aanvaard. Dat de betreffende additionele regel mede de contractuele verhouding beheerst, mag dus voor weldenkende contractspartijen in de gegeven omstandigheden geen verrassing zijn. Ik licht dit toe als volgt.

De eisen van redelijkheid en billijkheid vormen een bron van ongeschreven objectief, dwingend recht. De Leidse hoogleraar Nieuwenhuis (Ieder het zijne, RM Themis 1988/2), heeft er terecht al eens op gewezen dat ongeschreven recht, om gelding te kunnen hebben, voor de justitiabelen kenbaar moet zijn. Hij gebruikt als voorbeeld de casus van het befaamde Kelderluik-arrest (HR 5 november 1965, NJ 1966/136): Sjouwerman, werknemer van de Coca-Cola Corporation, laat in de halfduistere gang van een Amsterdams café een kelderluik openstaan. Duchateau, bezoeker van het etablissement en op weg naar het toilet, valt daarin en loopt ernstige verwondingen op. Waarom was de handelwijze van Sjouwerman in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt? Omdat, aldus Nieuwenhuis, het voor Sjouwerman zo voor de hand liggend was om, gezien de omstandigheden, afdoende maatregelen te nemen om te voorkomen dat iemand in het openstaande kelderluik zou vallen. Nieuwenhuis legt uit dat er maatschappelijke plichten zijn die vanwege hun vanzelfsprekendheid in brede zin bekendheid genieten en dus moeten worden opgevolgd:

“Het gaat om gedragingen die daarom geboden zijn, omdat daarvoor een voor de hand liggende, voor iedereen begrijpelijke reden (ratio probabilis) gegeven kan worden. Die redenen ontlenen hun verklaarbaarheid aan het feit dat een geordende samenleving vergt dat we rekening houden met de belangen van anderen. Kennis op dat terrein vloeit niet zozeer voort uit aangeboren naastenliefde, maar is vrucht van langdurige training. Een groot deel van de opvoeding van kinderen pleegt te worden besteed aan het aanleren van ‘voorzichtigheid’, het voorzien van de consequenties van bepaalde handelingen voor henzelf en voor anderen. Het verbod om plastic zakken over elkanders hoofd te trekken wint aan kracht als de mogelijke gevolgen worden onthuld. ‘Laat in de halfduistere gang van een cafe geen kelderluiken open staan’ is een gebod dat ook in ongeschreven staat behoort tot het publieke domein. Een voor de hand liggende reden voor deze plicht kan door ieder normaal ontwikkeld persoon gemakkelijk worden opgespoord.”

Voorgaande betoogtrant kan mijns inziens eveneens worden gebruikt voor contractuele plichten die door de aanvullende redelijkheid en billijkheid in het leven kunnen worden geroepen. Die plichten moeten in het licht van de kenbare gerechtvaardigde belangen van de wederpartij zo “obvious” en voor de hand liggend zijn, dat elke weldenkende contractspartij zou kunnen en moeten weten dat hij die plichten niet mag veronachtzamen.

Iets over de verhouding tussen aanvullende en beperkende werking van redelijkheid en billijkheid

site4_20100924105514_1_rvrContracterende partijen zijn zelden in staat of bereid om voor alle mogelijke toekomstige situaties een contractuele voorziening te treffen. Daardoor kan het nogal eens voorkomen dat de door hen gesloten overeenkomst van begin af aan of vanaf zeker moment een leemte vertoont, die opvulling behoeft. Niet zelden is aanvulling van het contract door de wet en eventuele gewoonte niet voldoende om het contract tussen partijen “compleet” te maken. In dat geval ligt aanvulling op grond van noties van redelijkheid in de rede. In het Engelse recht spreekt men dan van een “term implied in fact”. Een dergelijk, in het contract “ingelezen” beding gaat uit van de veronderstelde redelijke partijwil, ofwel van de gedachte dat partijen mogen worden geacht niet alleen te zijn overeengekomen, hetgeen uit de bewoordingen van hun contract zou volgen, doch tevens mogen worden geacht als redelijke mensen al datgeen te hebben afgesproken dat noodzakelijk is voor een correcte uitvoering van hun overeenkomst. Het “inlezen” van een dergelijke, op redelijkheidsnoties gestoelde “implied term” in het contract moet naar Engels recht zo voor de hand liggend, redelijk en logisch zijn dat voldaan wordt aan de zogeheten “objective bystander test”, zoals deze werd geformuleerd in de bekende uitspraak van MacKinnon LJ in Shirlaw v Southern Foundries [1939] 2 KB 206:

“For my part, I think that there is a test that may be at least as useful as such generalities. If I may quote from an essay which I wrote some years ago, I then said: “Prima facie that which in any contract is left to be im-plied and need not be expressed is something so obvious that it goes without saying; so that, if, while the parties were making their bargain, an officious bystander were to suggest some express provision for it in their agreement, they would testily suppress him with a common ‘Oh, of course!’”

De figuur van de “implied term” resp. van de veronderstelde redelijke partijwil vindt men in verschillende varianten terug in vrijwel alle stelsels in de civil law. In Nederland kent men de aan contractsuitleg verwante aanvulling van contracten op grond van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 1 BW): een overeenkomst heeft niet alleen de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen, maar ook die welke, naar de aard van de overeenkomst, uit de wet, de gewoonte of de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien. Er zijn allerhande typen aanvullende verplichtingen te onderscheiden die hun grond vinden in de redelijkheid en billijkheid. Soms handelt het daarbij om een verbintenis, die bij niet-nakoming in wanprestatie resulteert, soms ook gaat het om een zogeheten obliegenheit, d.w.z. een ”zwakke” verplichting, die bij niet-nakoming leidt tot algeheel of gedeeltelijk rechtsverlies.

Het tweede lid van art. 6:248 BW ziet, als bekend, op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid en brengt mee dat een tussen partijen geldende (contractuele) regel niet van toepassing is, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Hoewel naar vaste rechtspraak het tweede lid van art. 6:248 BW met terughoudendheid moet worden toegepast en het eerste lid niet, bestaat tussen beide functies van redelijkheid en billijkheid geen principieel verschil; beide uitingsvormen van deze norm zijn van dwingend recht en vormen een uitwerking van de in art. 6:2 lid 1 BW verankerde kerngedachte van het verbintenissenrecht, die inhoudt dat partijen bij een verbintenis niet enkel oog dienen te hebben voor de eigen belangen, maar mede de gerechtvaardigde belangen en verwachtingen van hun wederpartij in het vizier dienen te houden. Het gaat hier dus om twee zijden van één en dezelfde sociaal-ethische grondnorm. Over het dwingendrechtelijke karakter van de redelijkheid en billijkheid meer in een volgend blogbericht.

 

Haviltexen tussen ex-echtelieden: (g)een haalbare kaart?

downloadEind vorig jaar wees de Hoge Raad een arrest (HR 13 november 2015, NJ 2015/467) over uitleg van een echtscheidingsconvenant, dat een (korte) bespreking in dit blog waard is. Waar ging het om in deze zaak? Verzoeker tot cassatie (de man) en verweerster in cassatie (de vrouw) treden in 1989 met elkaar in het huwelijk. Na een twintigtal huwelijksjaren wordt hun echtverbintenis na daartoe strekkend verzoek ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand. Vervolgens moet het huwelijk vermogensrechtelijk worden afgewikkeld. Daartoe stellen de gewezen echtelieden in 2010 een echtscheidingsconvenant op. Volgens vaste rechtspraak dienen dergelijke convenanten met inachtneming van de Haviltex-maatstaf te worden uitgelegd (zie onder meer HR 5 maart 2004, NJ 2005/494). In het echtscheidingsconvenant wordt tussen partijen vastgelegd dat de certificaten van de aandelen in een vennootschap (de FazandtGroep), die een onderdeel vormen van de (beperkte) gemeenschap van goederen, aan de man worden toegescheiden. In de onderhavige procedure verzoekt de vrouw onder meer verdeling van de beperkte gemeenschap. De rechtbank beslist dat de certificaten van de aandelen in de FazandtGroep aan de man toekomen en dat hij vanwege overbedeling een zeker bedrag aan de vrouw moet betalen.  De kwestie die partijen verdeeld houdt betreft een mogelijke aanmerkelijk belang claim (hierna: AB claim) en de wijze waarop deze claim zich tot de waarde van de aan de man toebedeelde certificaten verhoudt. De litigieuze bepaling in het convenant luidt:

“De door V. (de vrouw, PSB) in FazandtGroep gehouden certificaten worden overgedragen (en dus geleverd) aan Z. (de man, PSB). Een eventuele AB claim komt voor rekening van Z.”

De man leidt uit de door partijen in het convenant neergelegde bewoordingen af dat genoemde AB claim niet al in de prijs van de aandelen is meegenomen. Volgens de vrouw zijn partijen daarentegen overeengekomen dat de AB claim van € 650.000,- al in de prijs van de aandelen is verdisconteerd en dat een eventuele AB claim voor rekening van de man behoort te komen. Het Hof oordeelt vervolgens, nogal verrassend, dat in dit geval de Haviltex-norm toepassing mist:

“Waar partijen het niet eens zijn over de betekenis van de tekst van de overeenkomst dient het hof deze te interpreteren. Het zogeheten Haviltex-criterium biedt hier geen uitkomst, nu partijen haaks op elkaar staande bedoelingen en verwachtingen op deze tekst baseren en geen van beider interpretaties aanstonds volstrekt onaannemelijk is.”

Minder verrassend is dat dit oordeel in cassatie sneuvelt. De Hoge Raad:

“De uitleg van de overeenkomst van 23 maart 2010 dient te geschieden aan de hand van de Haviltexmaatstaf. (…) Anders dan het hof heeft overwogen, is de Haviltexmaatstaf ook van toepassing indien partijen op de tekst van de overeenkomst haaks op elkaar staande bedoelingen en verwachtingen baseren en geen van beider interpretaties aanstonds volstrekt onaannemelijk is.”

Met dit oordeel kan men het alleen maar eens zijn. Zoals A-G Keus in zijn conclusie voor dit arrest opmerkt, dient de rechter “(o)ok — of zelfs: juist — in zo’n geval (dat overigens bepaald niet uitzonderlijk is) (…) aan de hand van het Haviltex-criterium te bepalen welke uitleg hij het meest aannemelijk acht.” Je zou zelfs kunnen zeggen dat de Haviltex-norm voor dit soort situaties van conflict en strijd juist (primair) geschreven lijkt te zijn. De praktijk laat immers zien dat partijen geregeld (en in echtscheidingsgerelateerde disputen zelfs dikwijls) hardnekkig met elkaar van mening verschillen over de vraag wat partijen ten tijde van contractssluiting met de tekst van een door hen overeengekomen beding voor ogen stond en over de vraag hoe deze tekst dient te worden begrepen. Juist door haar verwijzing naar de redelijkheid en de omstandigheden van het geval is de Haviltex-norm de ideale maatstaf voor de rechter om zich, al objectiverend, los te maken van het strijdgewoel van partijen en alsnog tot een op redelijkheidszin en contextualiteit geënte en voor partijen (dus) acceptabele uitleg te komen. De Haviltex-norm zou denkelijk veel van haar toegevoegde waarde verliezen indien zij (juist) in dit soort – verre van atypische – situaties buiten werking zou worden gesteld.